소유권유보부계약에 관한 연구(석사학위논문)

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이 블로그 주인장의 석사학위논문입니다. 부끄러운 작품이지만 읽으라고 쓴 글이므로 염치 불고하고 공개합니다.

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국문제목: 소유권유보부계약에 관한 연구—로마법을 중심으로

영문제목: The Study on Pactum Reservati Dominii: Focusing on Roman Law

저자: 김래영

소속: 단국대학교 일반대학원 법학과

제출연월: 2018년 11월

학위논문사항: 석사학위논문

국문초록:

 소유권유보부계약은 매도인이 매수인에게 변제일 이전에 목적물을 인도하고 매수인이 변제일에 대금을 완납할 때 소유권을 이전한다는 계약이다. 이 계약을 활용한 거래는 매도인이 손쉽게 목적물에 대한 대금을 담보할 수 있고 매수인이 대금 완납 전에 물건을 사용수익할 수 있기 때문에 오랜 역사에 걸쳐 활용되어 왔다.

 소유권유보부계약의 흔적은 로마법에서도 찾을 수 있다. 학설휘찬에서는 대금을 변제할 때까지 매수인이 토지를 임차하는 임약 유형을 소개한다. 이 임약에서는 “대금이 변제되지 않아서 물건이 매도되지 않은 것으로 확정되면 임대인은 임차인에게 임대소권을 행사할 수 있다.”(D. 19, 2, 22pr.) 반면에 대금이 변제되서 물건이 매수된 것으로 확정되면 임약도 종료한다. 매수인이 이러한 계약을 체결하는 이유는 대금의 완납 이전에 임차인의 지위로서 목적물을 사용수익하기 위함인 반면, 매도인의 경우에는 대금을 받기 전까지 매수인에게 소유권을 이전하지 않고 유지함으로써 대금 변제를 담보하기 위함이다. 이러한 실질 때문에 로마인들은 이 계약에서 “임대인은 채무를 지지 않지만 임차인이 채무를 진다.”(D. 19, 2, 20, 2.)고 이해하였다. 즉 이 계약은 해제약관이 부가된 매매와 임약의 혼합계약이었으므로, 임차인은 목적물의 매수인으로서 매수소권을 통해 채권의 목적을 달성할 수 있었다. 

 주석학파와 주해학파는 로마법상 소유권유보약정을 해제약관이 부가된 일종의 예외법으로 이해하였다. 왜냐하면 로마법에서 매매에 따른 소유권 이전에는 인도를 필요로 하였는데, 로마법상 소유권유보약정은 인도 없이 소유권이 이전되었기 때문이다. 16세기 ius commune 시기에는 그간의 소유권유보 거래에 대한 이해를 바탕으로 pactum reservati dominii라는 법리가 정립되어 담보약정의 역할을 하였다. 그러나 이 법리는 계약상 약관 개념이었지 실정법에 근거한 새로운 법형식은 아니었다.

 독일민법은 소유권유보부계약을 정지조건부 매매계약으로 이해한다. 이러한 이해의 근거는 물권행위론에서 찾을 수 있다. 19세기 독일 판덱텐법학의 산물인 물권행위론은 그 이해나 배경에 있어서 로마법과 연관이 깊다. 이 법이론에 따르면 소유권유보약정은 양도행위의 조건에 해당한다. 따라서 소유권유보부계약은 혼합계약이 아니라 정지조건부 매매계약이다. 판덱텐법학의 이러한 이해는 1896년 독일민법전 제정 시에 그대로 반영되어 명문화되었다.

 현대의 소유권유보약정은 크게 두 유형으로 분류할 수 있다. 하나는 대금이 완납될때까지 물건의 소유권이 매도인에게 유보되는 조건으로 구성하는 유형이고, 다른 하나는 담보권으로 구성하는 유형이다. 현재 우리나라의 판례는 소유권유보부매매계약에 대하여 실체법에서는 정지조건부 매매계약으로 보지만, 도산법에서는 담보권으로 취급한다. 즉 우리 법원은 소유권이 유보된 물건의 경우에 대금이 완납되지 않았다면 매도인에게 소유권이 있다고 원칙적으로 인정하지만, 이 약정은 대금의 회수를 담보하기 위한 것이기 때문에 도산절차에서는 매도인이 목적물에 대한 담보권을 가진다고 본다.

 로마법과 우리법의 소유권유보부계약와 비교할 경우에 그 외관이 동일하지 않다. 그러나 현재 우리나라에서 소유권유보부계약을 정지조건부 매매계약으로 이해하는 모습은 판덱텐법학의 물권행위론에서 찾을 수 있으며, 그 근저에는 로마법이 있다.

목차:

제1장 서론 1 
 제1절 연구의 배경 1 
 제2절 연구의 방법 2 
  I. 글의 전개 2 
  II. 원전의 번역 및 인용 2 
   1. 가이우스의 법학제요 3 
   2. 로마법대전 4 
    가. 유스티니아누스의 법학제요 4 
    나. 학설휘찬 5 
    다. 칙법휘찬 6 
    라. 신칙법집 7 
  III. 시기의 구분 8
제2장 로마법상 소유권유보부계약 10 
 제1절 고대 로마의 법체계 10 
  I. 소권법 체계 10 
   1. 소권의 의미 10 
   2. 민사소송절차 11 
    가. 법률소송 12 
    나. 방식서소송 14 
    다. 비상심리절차 14 
  II. 방식서소송의 절차 15 
   1. 법정절차 15 
    가. 법정소환 및 심문 16 
    나. 선서 17 
   2. 쟁점결정 19 
   3. 심판절차 20 
  III. 소권의 분류 20 
   1. 법 적용을 기준으로 하는 분류 21 
    가. 시민법상 방식서소송 21 
    나. 정무관법상 방식서소송 21 
   2. 소송물을 기준으로 하는 분류 24 
    가. 대인소권 24 
    나. 대물소권 24 
    다. 혼합소권 25 
   3. 심판인이 가지는 권한을 기준으로 하는 분류 25 
    가. 엄격소권 25 
    나. 성의소권 25 
    다. 재정소권 26 
 제2절 로마법상 매매와 임약 27 
  I. 매매 27 
   1. 매매의 성질 27 
   2. 매매의 요건 30 
    가. 합의의 존재 31 
    나. 목적물의 존재 31 
    다. 대금의 존재 33 
   3. 매매의 효과 34 
    가. 매도인의 채무 35 
    나. 매수인의 채무 40 
    다. 위험의 이전 42 
  II. 임약 45 
   1. 임약의 의의 45 
   2. 임약의 성질 46 
   3. 임약의 요건 46 
   4. 임약의 효과 49 
    가. 임대인의 채무 49 
    나. 임차인의 채무 51 
 제3절 로마법상 소유권유보약정 51 
  I. 학설휘찬 제19권 제2장 제20–22절 52 
   1. 학설휘찬 제19권 제2장 20절 52 
   2. 학설휘찬 제19권 제2장 21절 54 
   3. 학설휘찬 제19권 제2장 22절 pr. 56 
  II. 해제약관 56 
   1. 로마법에서 조건의 부가 56 
   2. 해제약관 57 
  III. 혼합계약 59 
 제4절 중세 시대의 소유권유보부계약 60 
  I. 주석·주해학파의 소유권유보부계약 60 
  II. ius commune의 pactum reservati dominii 62 
   1. pactum reservati dominii 62 
   2. 인문주의법학과 소유권유보약정 63 
 제5절 소결 64
제3장 현행법상 소유권유보부매매 67 
 제1절 독일에서의 소유권유보부매매의 이해 67 
  I. 물권행위론과 판덱텐법학 67 
   1. titulus et modus acquirendi 67 
   2. 물권행위론 68 
  II. 독일민법전에서의 소유권유보부매매 70 
   1. 독일민법전 제정 이전의 상황 70 
   2. 독일민법의 소유권유보부매매 71 
    가. 독일민법전 제정과 소유권유보부매매 규정의 연혁 71 
    나. 독일민법상 소유권유보부매매계약 72 
 제2절 우리 민법상 소유권유보부매매계약 76 
  I. 소유권유보부매매의 성립 76 
   1. 소유권유보에 관한 물권적 합의 76 
   2. 소유권유보의 방식 77 
   3. 부동산의 소유권유보 78 
  II. 소유권유보부매매의 성질 및 효과 80 
   1. 정지조건부 소유권 이전설(환취권설) 80 
   2. 담보권설(회생담보권설/별제권설) 82 
   3. 판례의 태도 83 
    가. 실체법에서의 판례의 태도 83 
    나. 도산법에서의 판례의 태도 85 
 제3절 UNCITRAL 「담보거래에 관한 입법지침」 87 
  I. 채택의 배경 87 
  II. 취득금융거래와 소유권유보약정 88 
  III. 담보거래의 유형 및 지침의 권고사항 88 
 제4절 소결 90
제4장 결론 92
참고문헌 95

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오류1: [위 논문 12면] 신성도금식 법률소송을 설명하는 문단에서 '화폐 경제가 발달한 이후에는 신전에 바칠 제물이 현물에서 금전으로 대체되었다.'는 서술이 누락된 오류를 확인하였다. 이는 저자의 실수다. 본래 의도했던 설명은 '오래 전에는 원고가 소나 양 등 화폐 대용 현물을 신전 제물로 걸고서 소송 승/패를 내기했었으나, 화폐경제가 발달하면서 제물의 대상이 현물에서 금전으로 대체되었다'는 서술이었다. 가이우스는 Gai inst. 4, 16에서 신성도금식 법률소송을 설명하기를, 소송목적물의 가액에 따라 50아스 또는 500아스를 신전에 걸었다고 서술한다.